先抓后审构成对当事作家的“有罪推定”。程序正义即便不比实体正义更重要,至少也是同等重要。

　　因言获罪又添个案。继“渭南书案”后,东莞作家元平因发表网络小说《在东莞》又被当地警方刑拘,理由是“传播淫秽物品”。

　　言论自由并非没有边界,当言论自由触犯了国家刑律时,也可能构成犯罪。但追究刑责要有立案要件,事实要件是已有犯罪事实发生,法律要件是有需要追究刑责的行为。对“东莞书案”来说,如果涉案“物品”不是“淫秽物品”,以“传播淫秽物品”立案的事实要件就不存在。

　　当然,立案是侦查的起点,并不是诉讼的终点。对立案要件之一的“有犯罪事实”,在证据上并不像法院裁判那样要求必须“确实充分”。但立案的事实证明,也不能由当值警察任意判断,或光凭办案人员主观臆断,像小说《在东莞》,就不能“说它淫,它就淫,不淫也淫”。

　　当年陈冠希“艳照门”曝光后的第二日,香港警方也迅速将此案列为“发布淫亵物品”处理,并在未经淫审处评级的前提下,便派出警力介入调查,拘捕多位网民。这引发了市民对警方“选择性执法”的抗议。随后,港警加紧矫正办案中的程序漏洞,在将艳照送检后,最终裁定诸多“艳照”中只有三张为“淫亵照片”。

　　“东莞书案”中,当地警方似乎也意识了这一问题。9月29日,警方通过官方微博回应舆论批评时称,若涉案小说经审查后不能认定为淫秽物品,原立案单位会依法撤案。

　　然而,先抓后审已构成对当事作家的“有罪推定”。审查后,即便证实当事人无犯罪嫌疑而被撤案,拘留对其造成的伤害也已无法挽回。并且,不严格遵循立案条件任意立案,这一涉嫌违法的行为也将被事后的审查掩盖。须知,程序正义即便不比实体正义更重要,至少也是同等重要。

　　此外,“传播淫秽物品”入罪已有年头,在它的辅助制度上,居然还没有“淫审处”,那么,谁来负责审查是否淫秽？但愿权威的鉴定机构,能在“东莞书案”后顺势而生,“无罪推定”的理念能获得所有执法者的内心认同。（作者系海南大学法学院副教授）